Как удержать фаундера в стартапе? — юридическая колонка от REVERA

Алена Поторская, старший юрист REVERA law group, и Екатерина Яколцевич, помощник юриста REVERA law group

При покупке компании реального сектора главным аспектом, на который обращает внимание инвестор – это недвижимость, база клиентов, заключенные договоры. Совершенно иная ситуация будет в случае, если инвестор покупает долю в IT-стартапе. IT-стартапы, как правило, не имеют своей постоянной клиентской базы, они могут первые годы даже не иметь прибыли, поскольку, например, находятся на стадии разработки мобильного приложения и оно не приносит им прибыль. Главный актив стартапа – это люди, и опытный инвестор это понимает и всегда нацелен на то, чтобы максимально надолго удержать ключевых лиц в компании после привлечения инвестиций.

Ниже мы проанализировали основные юридические инструменты английского и американского права, которые используются для защиты инвестора от ухода фаундера из стартапа.

Lock-up

Lock-up – это юридический инструмент, который традиционно закрепляется в акционерном соглашении и обязывает фаундера отказаться от отчуждения своей доли другому лицу без согласия инвестора на определенный период времени. Lock-up запрещает не только традиционную продажу, но и дарение, мену, уступку.

При закреплении такого юридического инструмента как lock-up важно обратить внимание на следующие моменты:

• срок. Поскольку полностью заблокировать уход фаундера из стартапа невозможно, важно определить срок, в течение которого ему необходимо оставаться акционером компании. При ограничении права фаундера на продажу своей доли инвесторы традиционно настаивают на 2-3 годах с момента его входа в бизнес. Однако все зависит от договоренностей между сторонами. И для фаундера всегда остается опция сократить срок такого обязательства;
• стороны, на которых будет распространяться lock-up. В зависимости от структуры построения управления в компании (порядок принятия решений, наличие коллегиального / единоличного исполнительного органа, его состава) существуют различные опции для наложения ограничений по lock-up. Так, из широко распространенных можно выделить следующие:
  • распространение lock-up на всех фаундеров;
  • распространение lock-up только на фаундеров, которые владеют определенным процентом (количеством) акций;
  • распространение lock-up только на фаундеров, которые одновременно с этим занимает какую-либо должность в компании (например, директора, CEO, CFO и т.д.);
  • любая комбинация указанных вариаций (например, фаундер, который владеет более 10% доли и занимает руководящую должность в компании).
• определение иных ограничений lock-up. В качестве одной из опций, которая часто используется при закреплении lock-up, является освобождение определенного процента доли от обязательства lock-up. Так, например, используется запрет на продажу определенного процента доли фаундера с тем, чтобы существенная часть оставалась подконтрольной фаундеру и его участие в стартапе оставалось.

Нередко целью инвестора является не защита стартапа от выхода фаундера, а защита стартапа от вхождения в состав акционеров токсичного лица. К токсичным лицам относят лиц, включенных в санкционные списки, осужденных за совершение экономических преступления и т.д. – они своим присутствием в составе акционеров компании будут наносить ей репутационные потери.

В случае, если инвестору необходимо защититься от такого рода ситуаций, то использовать lock-up нецелесообразно. В таком случае лучше заменить lock-up на бессрочный запрет отчуждения доли такому токсичному лицу.

Вестинг доли

Еще одним распространенным юридическим инструментом, используемым для удержания фаундера в стартапе, является вестинг его доли. Иными словами, вестинг доли означает получение определенного количества акций в зависимости от периода времени, в течение которого фаундер находится в стартапе.

Вестинг может быть:

• Обычным. При таком типе вестинга акции начисляются в течение определенного периода времени равными долями (ежемесячно, ежеквартально, ежегодно). Например, фаундеру обещано 3000 акций компании, 1000 из которых из которых будет начисляться ежегодно (или по 83 ежемесячно) в течение трех лет. Таким образом, мотивация фаундера – пробыть в составе акционеров большее количество времени, чтобы в конечном итоге владеть большим количеством акций компании и получить больший размер прибыли при продаже своей доли.
• Реверсивным. При таком типе вестинга фаундер сразу становится держателем всего количества обещанных ему акций, однако в случае его ухода из компании ранее, чем окончится вестинг, размер его доли корректируется пропорционально времени, которое он пробыл в составе акционеров. Если использовать пример из предыдущего пункта, то ситуация будет следующая: фаундеру обещаны 3000 акций при условии реверсивного вестинга в три года. По истечении одного года фаундер решил уйти из состава акционеров. В таком случае он имеет право на получение лишь 1/3 обещанной ему доли, т.е. 1000 акций.

Условие (good / bad leaver)

В качестве одного из ограничений выхода фаундера из стартапа является определение условий ухода фаундера из стартапа, а также условий, когда такой уход является приемлемым, а когда – нет.

Возможные примеры «уважительных» и «неуважительных» причин ухода фаундера:

В качестве «уважительных» причин ухода из компании выделяются объективные причины, которые могут препятствовать выполнению его функций (например, заболевание фаундера или его близкого родственника), снижение годовой минимальной заработной платы (если он занимает какую-либо должность) и т.д.

«Неуважительными» причинами будут считаться (1) отказ фаундера от выполнения обязанностей, разумно ожидаемых в связи с его функцией, (2) поведение, которое дискредитирует компанию или наносит существенный ущерб репутации компании, (3) недобросовестное поведении в отношении существенного вопроса или преднамеренная попытка нанести ущерб компании, (4) преступное деяние фаундера, которое неблагоприятно отразится на репутации компании.

Причина ухода фаундера из стартапа имеет значение, поскольку при использовании рассматриваемого юридического инструмента, акции уходящего фаундера рассматриваются по-разному, и в зависимости от причины ухода фаундер классифицируется как good или bad leaver. Именно на основании указанной классификации зависят и привилегии, на которые может рассчитывать фаундер в случае выхода из состава акционеров:

• Good leaver. При выходе по «уважительным» причинам добросовестный фаундер может рассчитывать на (1) прибыль от продажи акций, которые не были начислены ему в период вестинга (в случае, если он не завершен), по справедливой рыночной цене, (2) компенсацию. Компенсация рассчитывается в зависимости от количества акций, которые он получил по вестингу, или рассчитывается по заранее прописанной формуле (например, фаундер может получить процент от годового оборота или часть инвестиций на следующем раунде).

По итогу: фаундер выходит из состава акционеров с определенным количеством акций, начисленных в период вестинга, а также получает деньги от продажи акций, которые не были начислены ему в период вестинга, а в некоторых случаях может даже рассчитывать на компенсацию.

• Bad leaver. При выходе фаундера по «неуважительной» причине такой он должен продать все свои акции, полученные в период вестинга, другим акционерам или компании. Также он не получает прибыль от продажи акций, не полученных в период вестинга (если он не завершен).

По итогу: фаундер выходит из стартапа без акций этой компании, и получает только прибыль от продажи тех акций, которые были ему начислены в период вестинга.

В целом, по английскому праву существует большое количество юридических инструментов, защищающих инвестора от ухода фаундера, и мы описали лишь некоторые из них, которые наиболее часто встречаются при регулировании отношений между акционерами.