Material adverse effect как возможность отказа от уже подписанной сделки — колонка REVERA

Диана Крыльцова и Александра Ковалева

В венчурных и M&A сделках между подписанием обязывающих документов и закрытием сделки часто проходит значительный промежуток времени (иногда – несколько месяцев). В течение этого периода существует риск наступления событий, которые могут оказать неблагоприятное воздействие на каждую из сторон сделки. Может ли любая из сторон сделки в таком случае отказаться от нее? Оговорки material adverse effect как раз предоставляют такую возможность.

Разберемся, что такое оговорки MAE, как они работают и когда их можно применить.

Material adverse effect (MAE) – существенное неблагоприятное изменение, которое может повлиять на способность стороны исполнить условия сделки.

В документах по сделке вы можете встретить как термин «material adverse effect (MAE)», так и «material adverse change (MAC)».

Условие MAE предоставляет сторонам договора (чаще, инвестору) возможность в одностороннем порядке отказаться от сделки или пересмотреть существенные условия обязывающих документов (SPA, SHA), если в период между подписанием и закрытием сделки происходит такое существенное изменение. Обычно MAE включаются в раздел с заверениями и гарантиями либо являются одним из условий, предшествующих завершению сделки (conditions precedent).

Большинство документов по сделке формулируют MAE как событие, изменение, обстоятельство или факт, которые вместе либо по отдельности существенно и неблагоприятно влияют (или могут повлиять) на бизнес, активы, обязательства или финансовое состояние стороны сделки, и, как следствие, ее способность выполнить условия сделки. Так, если мы говорим про стартап, то таким событием может быть потеря ключевых клиентов, снижение прибыли, существенное нарушение таргетом законодательства. К негативным же событиям со стороны инвестора (покупателя) можно отнести резкое ухудшение финансового положения, изменение контроля / менеджмента.

Таким образом, главная цель положения MAE – распределение между сторонами рисков непредвиденных событий, которые происходят после подписания обязывающих документов и до даты закрытия сделки.

Критерии определения MAE

Четких критериев определения, что обстоятельство является MAE, нет. Стороны самостоятельно согласовывают их и фиксируют в документах по сделке. В случае возникновения спорных ситуаций при реализации MAE, суды и деловая практика выделяют несколько критериев, чтобы квалифицировать изменения как MAE.

1. Долгосрочный эффект

Изменения должны иметь устойчивый характер, а не быть временными. Например, исходя из судебной практики падение выручки за один квартал не будет считаться MAE.

2. Существенность изменений

Обстоятельства должны выходить за рамки обычных колебаний бизнеса. Снижение прибыли или выручки на 5–10% чаще всего не считается существенным, тогда как падение ключевых финансовых показателей на 50% и более — уже может быть основанием для признания MAE.

3. Сравнительный характер

Суд учитывает, как изменение повлияло на отрасль в целом. Чтобы изменение признавалось именно MAE, оно должно оказывать влияние именно на компанию-таргет или затрагивать ее больше, чем другие компании в отрасли. Если негативные изменения касаются всей отрасли в целом, а не конкретной компании, они, как правило, не считаются MAE.

4. Неизвестность события

Как правило, событие, на которое ссылается сторона сделки в качестве основания для применения оговорки о MAE, не должно быть ей известно на момент вхождения в сделку. Если же сторона осознанно принимает на себя определенный риск, она не должна иметь возможность отказаться от сделки впоследствии лишь потому, что этот риск реализовался не в ее пользу.

Исключения из MAE

Как мы отметили ранее, положения о MAE являются предметом активных переговоров сторон. Для минимизации рисков и неверного толкования, в документах по сделке часто фиксируются обстоятельства, которые не будут являться MAE. В интересах инвестора – согласовать как можно меньше таких исключений, в интересах стартапа – как можно больше. Как правило, они не связаны с действиями / бездействиями сторон:

• обстоятельства, известные сторонам до подписания документов;
• существенные изменения на рынках ценных бумаг;
• общие макроэкономические изменения;
• форс-мажорные обстоятельства (пандемии, стихийные бедствия);
• изменения в применимом законодательстве (новые ограничения или лицензии в конкретной отрасли, налоговые реформы).

Важно: даже если событие относится к исключению, но оно непропорционально сильно затронуло сторону сделки по сравнению с аналогичными бизнесами (disproportionate impact), то оно все же может считаться MAE.

***

Оговорка о существенных неблагоприятных изменениях – это не панацея и не стопроцентная гарантия выхода из сделки, однако при правильной проработке формулировок и исключений этот инструмент позволяет сторонам распределить риски между подписанием и закрытием сделки и в определенных случаях действительно может сыграть ключевую роль в защите интересов стороны, столкнувшейся с непредвиденным развитием событий. Для инвестора она снижает риск вложений в компанию, финансовое или операционное состояние которой существенно ухудшилось после подписания документов, для продавца – это возможность заранее договориться об исключениях и критериях оценки таких изменений, снизив вероятность необоснованного отказа от сделки.