На что стоит обратить внимание при подписании договора с издателем — Часть 2 — Колонка VERSUS.legal

Алина Давлетшина, старший юрист VERSUS.legal 

В первой части мы разбирали основные моменты паблишингового договора, касающиеся предмета и объема лицензии.

В этой статье мы обсудим:

• положения о вознаграждении;
• порядок формирования вознаграждения;
• ответственность сторон;
• основания для выхода из договора.

Финансовые условия

Именно на них обращают внимание в первую очередь. Отметим сразу: внимательно стоит отнестись не только к размеру вознаграждения.

Какие бывают виды вознаграждения разработчика?

Роялти

Термин роялти обычно появляется, когда заходит речь о разделе дохода от игры между издателем и разработчиком в процентном соотношении.

Доля дохода разработчика в такой сделки обычно обозначается как «роялти» или «гонорар разработчика». В договоре эта сумма часто описывается как встречное вознаграждение за предоставление лицензии.

На размер процента влияет большое количество факторов: и готовность игры, и число обязательств, и устоявшиеся цены, и, конечно, позиции сторон.

Роялти обычно рассчитывается как % от общей суммы дохода, уменьшенной на сумму расходов. И определение понятия «расходы» здесь критично.

Обычной практикой является снижение размера дохода на суммы комиссии платформ, банков, НДС с продаж и расходов, понесенных издателем на маркетинг и покупку пользователей. Но важно убедиться, что в состав расходов не входят непрогнозируемые расходы или расходы, прямо не связанные с продвижением и развитием игры.

Кейс из нашей практики: в одном из договоров, который мы проверяли на предмет юридических рисков, в состав вычитаемых из доходов расходов издателя включалась сумма налога на прибыль, которую издатель платил со своей доли дохода по закону своей страны инкорпорации. Несправедливо перекладывать это бремя на разработчика.

Также важно понять, предусмотрено ли возмещение расходов издателя, например, на маркетинг из общего дохода (recoupment), так как возможна ситуация, что пока первоначальные расходы паблишера не окупятся, разработчик не начнет получать свою долю.

Финансирование разработки

Если игра находится еще в процессе создания, некоторые издатели соглашаются софинансировать ее завершение. Они готовы платить фиксированные суммы за выполненные майлстоуны, согласованные сторонами, и сдачу готовых билдов (обычно эта сумма обозначается как «гонорар за разработку»).

Эти выплаты могут предполагаться как «возвратные» (recoupable). То есть издатель ожидает, что вернет свои затраты на разработку с первой прибыли от игры (и пока они не возместятся, разработчик не начнет получать свою долю дохода) или нет. Если паблишер не предполагает возврата инвестиций, то часто софинансирование разработки становится основанием для переговорной позиции о получении издателем полного объема прав интеллектуальной собственности вместо ограниченной лицензии на игру.

Кейс из нашей практики: разработчик получил от паблишера разовую выплату на финансирование разработки игры и завершил ее в срок. Но был допущен ряд стратегических ошибок при лонче, и паблишер потерял интерес к проекту, неактивно вовлекался в маркетинг и покупку пользователей. Из-за этого игра приносит совсем небольшой доход, который полностью идет на возмещение первоначальных инвестиций. Разработчик уже несколько лет с момента запуска не может начать получать доход, и из-за этого не замотивирован поддерживать и улучшать игру, что только усугубляет ситуацию. При этом у разработчика нет права на односторонний выход из договора, а эксклюзивность лицензии мешает вести переговоры с другими издателями. В такой ситуации нам, юристам, к сожалению, остается только помогать в ведении переговоров с целью добиться «комфортного» выхода разработчика из договора.

Также во избежание ситуации, описанной выше, некоторые издатели предлагают более льготные условия: выплачивают разработчику долю прибыли, но меньшую в процентном соотношении, чем та, которую он получит после возмещения всех инвестиций. Так разработчик начинает получать деньги сразу, может развивать этот проект и начинать новый. Аналогично эта же логика применяется и к возмещению затрат паблишера на маркетинг.

В любом случае, если инвестиции предусмотрены договором, стоит внимательно прочитать условия о расторжении и выходе из договора, а также судьбе этих платежей.

Кейс из нашей практики: паблишер софинансировал разработку игры, но до ее релиза решил, что не заинтересован в проекте и воспользовался своим правом на немотивированный односторонний выход из договора с требованием вернуть инвестиции. Контракт не предусматривал никаких положений на счет возврата средств. В результате переговоров удалось договориться, что эти инвестиции не будут возвращены, так как уже были потрачены разработчиком, и в расторжении договора его вины нет.

Однако на наш взгляд, если договор расторгается по вине разработчика (например, существенно нарушены сроки разработки, команда не выходит на связь), то паблишер вправе требовать возврата вложенных сумм, и это также стоит отразить в договоре.

Как разработчику проверить корректность расчета доли?

Так как расчет всех затрат и итоговой суммы, причитающейся разработчику, лежит на паблишере, есть смысл предусмотреть право доступа разработчика к финансовой информации и/или право на аудит.

Частой ситуации является обязанность предоставить P&L-отчеты с полным расчетом, на основании которых разработчик выставляет ежемесячные счета (или предоставление доступа к дэшбордам с такой информацией). Важно только подумать, как это сделать удобным для всех сторон.

Кейс из нашей практики: договор с паблишером из Китая предусматривал предоставление разработчику доступа к финансовой информации. По запросу разработчика издатель присылал отчеты, но на китайском языке, и даже с помощью онлайн-переводчика их было не разобрать. Формально свою обязанность паблишер исполнил и на отчеты на английском языке не соглашался, хотя договор был англоязычным, и вся переписка велась на английском языке.

Ответственность

Перечень видов ответственности, конечно, должен варьироваться в зависимости от того, какие обязательства стороны предусмотрели для себя. Стандартом является:

• для разработчика — ответственность за нарушения сроков предоставления билдов и обновлений, если они согласованы;
• для паблишеров — за задержки с выплатой вознаграждения или предоставления финансовой информации.

Общими для обеих сторон будут положения об ответственности за нарушение конфиденциальности или обязательств по воздержанию от конкуренции (non-compete). Часто юристы прописывают фиксированную сумму неустойки за каждый факт нарушения, чтобы не спорить о сумме компенсации во внесудебном порядке. Об отношении российских судов к спорам по NDA и положениям по non-compete подробнее можно прочитать здесь.

Общий совет по анализу раздела договора про ответственность — всегда задавайте себе вопрос: «Насколько четко здесь прописаны основания для возникновения ответственности?». Понимаю, что не всегда возможно продумать все негативные сценарии, которые могут возникнуть в ходе сотрудничества, но лучше использовать максимально конкретные формулировки и объективные показатели.

Кейс из нашей практики: в договоре обязанность паблишера была сформулирована как «заниматься продвижением игры», а ответственность была предусмотрена за «нарушение обязанности по продвижению». Фактически издатель за 3 года действия договора действительно мало вовлекался в процессы, но в начале взаимодействия с разработчиком единожды организовал шоукейс игры на международной выставке. В отсутствия конкретики (нигде не было прописано, что понимается под «продвижением») издатель считал все свои обязательства выполненными, а договор – ненарушенным.

Еще один кейс из нашей практики: договор предусматривал ответственность разработчика за «своевременное оказание технической поддержки» в виде крупного штрафа. Однако в договоре не был прописан % доступности сервиса и не прописана длительность возможного простоя. На нашей практике эта цифра варьируется 99,0% до 99,999% времени безотказной работы, но это не было прописано в договоре. Именно неопределенность формулировок договора позволила разработчику уйти от ответственности – издатель не смог обосновать, что имелось в виду под «своевременной поддержкой».

Выход из договора

Часто к концу договора внимание читателя рассеивается, а там могут прятаться такие коварные разделы, как «Основания для расторжения договора» или «Основания для одностороннего выхода из договора».

Чаще всего действие договоров прекращается либо вследствие истечения срока, либо расторжения: в одностороннем немотивированном порядке, одностороннем мотивированном порядке (по вине другой стороны) или по соглашению сторон.

Односторонний немотивированный выход из договора – это, конечно, привилегия и сильный рычаг давления той стороны, которая его предусматривает для себя. С другой стороны, издательство игры предполагает многомесячное, а то и многолетнее партнерство, и предполагается, что обе стороны значительно в него вкладываются.

Внезапный уход из проекта может нанести большой урон интересам второй стороны.

Этот вопрос решается только переговорами, но на практике часто разработчиков лишают право на односторонний выход из договора, в то время как его сохраняют паблишеры.

Но возможны и компромиссные варианты. Как было высказано мнение на вебинаре по паблишингу, возможно предусмотреть условия, когда право на односторонний выход может быть использовано.

Если право на односторонний немотивированный выход из договора не предусмотрен условиями, то им нельзя воспользоваться. Законопорядки почти всех стран ограничивают это право.

Выход из договора по вине другой стороны также должен прописываться очень четко, как и основания для наступления ответственности (хотя это универсальный совет для всех разделов договора). Иногда право на односторонний немотивированный выход вуалируется (намеренно делается неясным, как бы закрытым вуалью. — Прим.ред.) под право на расторжение договора по причине, которая сформулирована субъективным образом, например, под «право расторгнуть договор в случае, если продолжение сотрудничества окажется экономически невыгодным».

Не менее важно убедиться, что стороны предусмотрели:

• порядок немотивированного или мотивированного выхода из договора (за какой срок уведомляется сторона, каким образом и т.д.);
• правила взаимодействия на переходный период, пока договор еще не расторгнут (например, продолжают ли выплачиваться периодичные платежи?);
• последствия расторжения договора (в какой срок надо перенести игру на другой аккаунт? В какой срок должен быть произведен сверка затрат и взаиморасчет?).

Кейс из нашей практики: издатель воспользовался правом на односторонний выход из договора и предупредил об этом за 1 месяц до фактической даты расторжения. По договору издатель обязан платить разработчику ежемесячные фиксированные суммы, направленные на финансирование разработки. Издатель считал, что за последний месяц он платить не обязан, но в отсутствие положения об этом в договоре разработчику удалось его убедить в обратном.

***

Мы разобрали основные положения издательского договора. Если останутся вопросы или появится желание поделится своим опытом с согласованием издательских договоров, можно адресовать их мне на davletshina@versus.legal.

Желаем всем юридически чистых сделок!